Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR 6 Tdo 725/2017 dne 27.7.2017

Opomenutým důkazem je zejména takový důkaz, jehož provedení má zásadní význam pro posouzení otázky viny, avšak obecný soud jej bez věcně adekvátního odůvodnění zamítne, eventuálně zcela opomene, což znamená, že ve vlastních rozhodovacích důvodech o něm ve vztahu k jeho zamítnutí nebyla zmínka buď žádná, či toliko okrajová a obecná, neodpovídající povaze a závažnosti věci.

Důvodnost dovolání a porušení práva na spravedlivý proces

IV.

Důvodnost dovolání

obecná východiska

19. Protože dovolání lze podat jen z důvodů taxativně vyjádřených v § 265b tr. ř., Nejvyšší soud dále posuzoval, zda obviněným vznesené námitky naplňují jím uplatněný dovolací důvod.

20. Důvod dovolání podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Uvedenou formulací zákon vyjadřuje, že dovolání je určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva (např. též v otázce, jaký trest zda samostatný či souhrnný měl být obviněnému uložen), nikoliv z hlediska procesních předpisů. Skutkový stav je při rozhodování o dovolání hodnocen pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. Případy, na které dopadá ustanovení § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., je tedy nutno odlišovat od případů, kdy je rozhodnutí založeno na nesprávném skutkovém zjištění. Dovolací soud musí vycházet ze skutkového stavu tak, jak byl zjištěn v průběhu trestního řízení a jak je vyjádřen především ve výroku odsuzujícího rozsudku, a je povinen zjistit, zda je právní posouzení skutku v souladu s vyjádřením způsobu jednání v příslušné skutkové podstatě trestného činu s ohledem na zjištěný skutkový stav.

21. Nejvyšší soud dále zdůrazňuje, že ve smyslu ustanovení § 265b odst. 1 tr. ř. je dovolání mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě výslovně uvedených procesních a hmotně právních vad, ale nikoli k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování. Těžiště dokazování je totiž v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen soud druhého stupně v řízení o řádném opravném prostředku (§ 259 odst. 3, § 263 odst. 6, 7 tr. ř.). Tím je naplněno základní právo obviněného dosáhnout přezkoumání věci ve dvoustupňovém řízení ve smyslu čl. 13 Úmluvy a čl. 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě.

22. Ze skutečností výše uvedených vyplývá, že východiskem pro existenci dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. jsou v pravomocně ukončeném řízení stabilizovaná skutková zjištění vyjádřená především v popisu skutku v příslušném výroku rozhodnutí ve věci samé, popř. i další soudem (soudy) zjištěné okolnosti relevantní z hlediska norem hmotného práva (trestního, ale i jiných právních odvětví). Alternativa daná vadou spočívající v jiném nesprávném hmotně právním posouzení se může týkat i výroku o povinnosti obviněného nahradit škodu nebo nemajetkovou újmu způsobenou trestným činem nebo vydat bezdůvodné obohacení získané trestným činem, ovšem jen tehdy, jestliže dovolatel namítá porušení hmotného práva.

23. Důvod dovolání podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. je dán tehdy, pokud bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v § 265a odst. 2 písm. a) až g) tr.ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí nebo přestože byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v písmenech a) až k). Dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. tedy může být naplněn ve třech různých situacích. K prvním dvěma (alternativa první) dochází tehdy, kdy rozhodnutí nadřízeného soudu je vydáno, aniž bylo napadené rozhodnutí meritorně přezkoumáno, tj. (1.) byl řádný opravný prostředek zamítnut z tzv. formálních důvodů podle § 148 odst. 1 písm. a) či b) tr. ř. nebo podle § 253 odst. 1 tr. ř., přestože nebyly splněny procesní podmínky stanovené pro takové rozhodnutí, nebo (2.) bylo-li odvolání odmítnuto pro nesplnění jeho obsahových náležitostí podle § 253 odst. 3 tr. ř., ačkoli oprávněná osoba nebyla řádně poučena nebo jí nebyla poskytnuta pomoc při odstranění vad odvolání (viz § 253 odst. 4 tr. ř.). Třetí případ (alternativa druhá) představuje situace, kdy řádný opravný prostředek byl zamítnut z jakýchkoli jiných důvodů, než jsou důvody uvedené výše (varianta první), ale řízení předcházející napadenému rozhodnutí je zatíženo vadami, které jsou ostatními dovolacími důvody podle § 265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř.

24. Přezkoumával-li soud druhého stupně některé napadené rozhodnutí uvedené v § 265a odst. 2 písm. a) až g) tr. ř. na podkladě řádného opravného prostředku (odvolání nebo stížnosti) věcně a zamítl jej vzhledem k tomu, že neshledal takový řádný opravný prostředek důvodným [a to u odvolání podle § 256 tr. ř. a u stížnosti podle § 148 odst. 1 písm. c) tr. ř.], pak je možno dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. uplatnit jen v jeho druhé alternativě, tj. byl-li v řízení, které předcházelo uvedenému zamítavému rozhodnutí, dán důvod dovolání uvedený v písm. a) až k) ustanovení § 265b odst. 1 tr. ř. Podstatou této alternativy dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. je skutečnost, že dovolateli sice nebylo odepřeno právo na přístup k soudu druhého stupně, ale tento soud – ač v řádném opravném řízení věcně přezkoumával napadené rozhodnutí soudu prvního stupně - neodstranil vadu vytýkanou v řádném opravném prostředku, zakládající některý z dovolacích důvodů podle § 265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř., nebo navíc sám zatížil řízení či své rozhodnutí takovou vadou.

25. Z hlediska rozhodování dovolacího soudu je vhodné připomenout, že Nejvyšší soud je vázán uplatněnými dovolacími důvody a jejich odůvodněním (§ 265f odst. 1 tr. ř.) a není povolán k revizi napadeného rozhodnutí z vlastní iniciativy. Fundovanou argumentaci tohoto mimořádného opravného prostředku má zajistit povinné zastoupení obviněného obhájcem – advokátem (§ 265d odst. 2 tr. ř.).

___________________________________________________________

41. Odvolací soud svým postupem porušil právo obviněného na obhajobu podle čl. 40 odst. 3 Listiny, jelikož v rozporu s procesními předpisy rozhodl o omezení své přezkumné povinnosti toliko ve vztahu k výroku o trestu. Pokud své rozhodnutí založil na argumentačním vypořádání se toliko s částí odvolacích námitek, obsahově spjatých s výrokem o trestu, ač jeho povinností bylo reagovat i na výhrady odvolatele, jimiž brojil proti výroku o vině, nepřípustně zasáhl do práva obviněného garantovaného čl. 2 odst. 1 věty první protokolu č. 7 k Úmluvě (Každý, koho soud uzná vinným z trestného činu, má právo dát přezkoumat výrok o vině nebo trestu soudem vyššího stupně.), neboť to nenalezlo v důsledku nezákonného postupu odvolacího soudu svého úplného uplatnění.

42. Povinností odvolacího soudu je respektovat ústavně garantované právo obviněného na obhajobu, z něhož vyplývá požadavek, aby se odvolací soud vypořádal s námitkami odvolatele, jimiž toto své právo realizuje (viz i čl. 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě o ochraně lidských práv a svobod). Tuto povinnost odvolací soud porušuje, pokud ignoruje námitky odvolatele vůči důkazům, na něž nalézací soud odkazuje jako na klíčové pro učiněné skutkové závěry (srov. nález sp. zn. II. ÚS 122/96 ze dne 24. 3. 1998). Vzhledem k tomu, že Nejvyšší soud shledal na základě dovolacích námitek obviněného porušení tohoto práva, nezbylo mu nic jiného, než cestou kasace dovoláním napadeného rozsudku realizovat svoji povinnost plynoucí z jeho postavení garanta reálnosti práva obviněného na spravedlivý proces podle čl. 36 Listiny v rámci soustavy obecného soudnictví.

43. Postup odvolacího soudu, který svévolně odmítne reagovat na námitky obviněného realizujícího právo na přístup k soudu druhé instance, neodpovídá systému přezkumu rozhodnutí soudu nižšího stupně soudem stupně vyššího, a proto ani nenaplňuje ústavně zaručené základní právo obviněného na soudní ochranu a z ní vyplývající právo na spravedlivý proces (usnesení Ústavního soudu ze dne 22. 11. 2016, sp. zn. II. ÚS 2286/16).

44. Rozsah, v němž je odvolací soud povinen podle § 254 tr. ř. přezkoumat napadený rozsudek soudu prvního stupně, určuje zásadně formulací svého řádného opravného prostředku odvolatel. Ten tak zpravidla činí vymezením napadených výroků a uvedením vad, jímž je podle něj rozsudek zatížen (§ 249 odst. 1 tr. ř.), v písemném vyhotovení odvolání. Na jeho podkladě v rozsahu variant plynoucích z aplikace § 254 tr. ř. přezkoumává soud druhého stupně napadený rozsudek. K přezkoumání rozsudku v užším rozsahu může odvolací soud přistoupit jen tehdy, je-li z následného projevu vůle odvolatele (např. jeho vyjádření při veřejném zasedání o odvolání) nepochybné, že své odvolání modifikuje a rozsudek nadále napadá jen v rozsahu nově označených výroků. Samotná nekonzistentnost konečného návrhu obhájce na rozhodnutí soudu předneseného při veřejném zasedání o odvolání s obsahovým zaměřením podaného odvolání neopravňuje odvolací soud k učinění závěru, že odvolatel svůj opravný prostředek omezil (např. že nadále napadá jen výrok o trestu).

45. Protože porušení práva na spravedlivý proces ve výkladu provedeném Ústavním soudem naplňuje dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., shledal Nejvyšší soud důvod ke zrušení dovoláním napadeného rozsudku odvolacího soudu již pro naplnění prvního z dovolatelem označených důvodu dovolání. Současně neprovedení odvolacího řízení způsobem odpovídajícím kogentním ustanovením zákona, tj. příslušným ustanovením trestního řádu upravujícím rozsah přezkumné povinnosti odvolacího soudu a důvody, za nichž lze zamítnout odvolání, zakládá i druhý dovolatelem uplatněný důvod dovolání - dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. V posuzované věci totiž nenastaly zákonné podmínky k zamítnutí odvolání obviněného postupem podle § 256 tr. ř., neboť odvolacím soudem dovozený závěr o nedůvodnosti řádného opravného prostředku obviněného nebyl vztažen ke všem výrokům (konkrétně výroku o vině), které byly jeho odvoláním napadeny.

46. Závěr o porušení práva obviněného na spravedlivý proces (a tím i důvodnost kasace napadeného rozsudku) jsou dále podporovány zjištěními dovolacího soudu o způsobu naložení odvolacího soudu s důkazním návrhem dovolatele, jenž prostřednictvím svého obhájce uplatnil při veřejném zasedání konaném dne 20. 10. 2016 (č. l. 1596v.). Z protokolu o veřejném zasedání plyne, že obviněný jeho prostřednictvím navrhl svůj procesní výslech odvolacím soudem. Ačkoli si soud druhého stupně rozhodnutí o tomto návrhu vyhradil do závěrečné porady, z protokolů o veřejném zasedání (žádného z nich) neplyne, že by o něm rozhodl a žádná zmínka o něm se neobjevuje ani v odůvodnění vyhotoveného rozsudku. Důvody tohoto postupu odvolacího soudu nejsou zřejmé. Mělo-li by vysvětlení spočívat v tom, že k dotazu učiněného při veřejném zasedání dne 3. 11. 2016 obviněný sám, ani prostřednictvím obhájce již důkazní návrh neuplatnil („Strany trestního řízení dotázány podle § 215 odst. 4 trestního řádu, návrhy na doplnění dokazování nečiní.“), pak jde o situaci obdobnou výše popsané. Měl-li odvolací soud za to, že obviněný na dříve (při prvním veřejném zasedání o odvolání) vzneseném důkazním návrhu netrvá, měl toto náležitě objasnit. S ohledem na vyjádření soudu (viz i protokolace na č. l. 1597 „… o rozhodnutí návrhu obhájce o výslechu obžalovaného D. ponechává do závěrečné porady senátu.“) lze totiž důvodně usuzovat, že obviněný očekával, že se odvolací soud jeho důkazním návrhem bude zaobírat, což potvrzuje i cestou dovolací námitky.

47. Za daných zjištění je proto třeba dát obviněnému za pravdu v tom, že odvolací soud procesně přijatelným způsobem nerozhodl o jím uplatněném návrhu na doplnění dokazování, jelikož na jím vznesený důkazní návrh nijak nereagoval. Podle doktríny opomenutých důkazů je opomenutým důkazem zejména takový důkaz, jehož provedení má zásadní význam pro posouzení otázky viny, avšak obecný soud jej bez věcně adekvátního odůvodnění zamítne, eventuálně zcela opomene, což znamená, že ve vlastních rozhodovacích důvodech o něm ve vztahu k jeho zamítnutí nebyla zmínka buď žádná, či toliko okrajová a obecná, neodpovídající povaze a závažnosti věci (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 29. 4. 2015, sp. zn. II. ÚS 3538/14, nebo usnesení ze dne 7. 10. 2014, sp. zn. IV. ÚS 591/14). Jakkoli dovolací soud nepředjímá materiální aspekty této námitky, zejména skutečnost, zda důkazní návrh vznesený obhajobou při veřejném zasedání má být posouzen jako návrh mající důkazní potenci přinést významná zjištění pro posouzení otázky viny dovolatele, nezbylo než dát obviněnému za pravdu v tom, že odvolací soud nijak na tento důkazní návrh obviněného nereagoval, čímž své rozhodnutí zatížil vadou výše vymezenou.

Lhůta pro provedení procesního úkonu, položení předběžné otázky

Řízení před soudem: lhůta pro provedení procesního úkonu, položení předběžné otázky

I. V řízení o návrhu na určení lhůty k provedení procesního úkonu nemůže Nejvyšší správní soud krajskému soudu určit lhůtu k provedení procesního úkonu dle § 174a zákona č. 6/2002 Sb., o soudech a soudcích, ve vztahu k takovému procesnímu úkonu, jehož učinění nebo neučinění je odvislé od posouzení krajského soudu a k jehož učinění není krajský soud bezpodmínečně povinen.II. K položení předběžné otázky Soudnímu dvoru Evropské unie není bezpodmínečně povinen krajský soud ve správním soudnictví, proti jehož rozhodnutí je přípustná kasační stížnost, jde-li o výklad smluv, které tvoří primární právo Evropské unie, a aktů Evropské unie. K položení předběžné otázky není takový krajský soud povinen ani tehdy, jde-li o otázku platnosti aktů Evropské unie a krajský soud neshledá opodstatněné důvody neplatnosti aktů Evropské unie uvedené účastníky řízení a ani sám důvody pro jejich neplatnost nespatřuje.(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 22.11.2017, čj. Aprk 24/2017 - 36)

a dále z rozsudku

[19] Co se týče návrhu na určení lhůty k položení předběžné otázky o výkladu smluv či aktů, platí, že z citovaného čl. 267 Smlouvy o fungování Evropské unie vyplývá, že soud, jehož rozhodnutí lze napadnout opravnými prostředky podle vnitrostátního práva, může požádat o rozhodnutí o předběžné otázce, jsou-li splněny určité podmínky. Jde tak o možnost danou takovému soudu, nikoli o jeho bezvýhradnou povinnost. K tomu srov. Bobek, M., Komárek, J., Passer, J., Gillis, M. Předběžná otázka v komunitárním právu. Praha : Linde Praha, a. s. 2005, kde je na straně 133 uvedeno: „Toto ustanovení se týká všech soudů členských států, jejichž rozhodnutí lze napadnout opravnými prostředky podle vnitrostátního práva. Z hlediska komunitárního práva jim proto nevzniká povinnost, nýbrž oprávnění obracet se s předběžnými otázkami na Soudní dvůr.“ Dále lze poukázat na stranu 139 dané publikace, kde je uvedeno: „Český soud, který není soudem posledního stupně, je však oprávněn řešit i obtížné otázky výkladu komunitárního práva při neexistenci ustálené judikatury Soudního dvora samostatně. Jedná se vlastně o jedinou oblast, ve které národním soudům doposud zbylo poměrně široké uvážení.“ Aprk 24/2017 - 38 pokračování

[20] Jde-li o výklad smluv či aktů Evropské unie, nemá soud, jehož rozhodnutí lze napadnout opravnými prostředky dle vnitrostátního práva, bezvýhradnou povinnost obracet se s předběžnou otázkou na Soudní dvůr Evropské unie. Z tohoto důvodu nemůže být úspěšný návrh na určení lhůty k podání předběžné otázky vztahující se k výkladu smluv, které tvoří primární právo Evropské unie, či aktů Evropské unie. Určením lhůty k podání takové předběžné otázky by Nejvyšší správní soud založil dosud neexistující povinnost předběžnou otázku podat, což se vymyká oprávnění, která Nejvyšší správní soud má v řízení o návrhu na určení lhůty k provedení procesního úkonu. Návrhu na určení lhůty k položení předběžné otázky týkající se výkladu smluv či aktů Evropské unie se týkala judikatura zmíněná v bodě [12] shora.

[21] Co se týče návrhu na určení lhůty k položení předběžné otázky o platnosti aktů Evropské unie, je nezbytné vzít v potaz rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 22. 10. 1987, Foto-Frost, C-314/85 (dostupný z https://curia.europa.eu), zejména jeho body 13 až 15. Soudní dvůr Evropské unie zde k čl. 177 Smlouvy o Evropském hospodářském společenství (dnešnímu čl. 267 Smlouvy o fungování Evropské unie) uvedl: „Článek 177 sice umožňuje vnitrostátním soudům, jejichž rozhodnutí lze napadnout opravnými prostředky podle vnitrostátního práva, aby pokládaly Soudnímu dvoru předběžné otázky týkající se výkladu nebo posouzení platnosti, neřeší však otázku, zda tyto soudy mohou samy o sobě prohlásit právní akty orgánů Společenství za neplatné. Tyto soudy mohou zkoumat platnost právního aktu Společenství, a pokud usoudí, že důvody neplatnosti dovolávané účastníky řízení nejsou opodstatněné, mohou je odmítnout a učinit závěr, že akt je platný v plném rozsahu. Tímto jednáním nezpochybňují totiž existenci aktu Společenství. Naopak nemají pravomoc prohlásit akty orgánů Společenství za neplatné.“

[22] Následně Soudní dvůr Evropské unie v rozsudku ze dne 10. 1. 2006, International Air Transport Association (IATA), C-344/04, odpovídal na otázku, zda v případě podání žaloby, kde jsou vzneseny otázky ohledně platnosti ustanovení aktu Evropského společenství, které vnitrostátní soud považuje za obhajitelné a nikoli neopodstatněné, existují nějaké právní zásady Společenství týkající se kritéria nebo meze, které musí vnitrostátní soud použít, když rozhoduje o tom, zda položit předběžnou otázku na platnost aktu Evropské unie. V bodech 28 až 30 tohoto rozsudku Soudní dvůr Evropské unie uvedl, že „článek 234 ES [dnešní čl. 267 Smlouvy o fungování Evropské unie, pozn. NSS] nepředstavuje procesní prostředek, který mají k dispozici účastníci řízení ve sporu probíhajícím před vnitrostátním soudem, a nestačí tedy, že účastník tvrdí, že spor nastoluje otázku ohledně platnosti práva Společenství, aby dotyčný soud musel mít za to, že vyvstala otázka ve smyslu článku 234 ES (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 6. října 1982, Cilfit a další, 283/81, Recueil, s. 3415, bod 9). Z toho plyne, že existence zpochybnění platnosti aktu Společenství před vnitrostátním soudem sama o sobě nedostačuje k tomu, aby předložení předběžné otázky Soudnímu dvoru bylo odůvodněné. Pokud jde o soudy, jejichž rozhodnutí lze napadnout opravným prostředkem podle vnitrostátního práva, Soudní dvůr rozhodl, že tyto soudy mohou zkoumat platnost aktu Společenství, a nepovažují-li důvody neplatnosti, jichž se účastníci řízení před nimi dovolávají, za opodstatněné, mohou tyto důvody zamítnout s konstatováním, že akt je platný v plném rozsahu. Tímto jednáním totiž nezpochybňují existenci aktu Společenství (výše uvedený rozsudek Foto-Frost, bod 14). Pokud se takové soudy naproti tomu domnívají, že jeden nebo více důvodů neplatnosti uvedených účastníky řízení nebo popřípadě uplatněných bez návrhu (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 16. června 1981, Salonia, 126/80, Recueil, s. 1563, bod 7) jsou opodstatněné, musejí přerušit řízení a obrátit se na Soudní dvůr v řízení o předběžné otázce směřujícím k posouzení platnosti.“

[23] Nejvyšší správní soud konstatuje, že soud, proti jehož rozhodnutí lze podat opravné prostředky podle vnitrostátního práva, má daleko užší prostor pro zvážení, zda podá předběžnou otázku k neplatnosti aktu Evropské unie, než je tomu u zvážení, zda podá předběžnou otázku k výkladu primárních smluv či aktů Evropské unie. Přesto obecně platí, že podání předběžné otázky na neplatnost aktu Evropské unie není automatickým důsledkem toho, že účastník uplatní Aprk 24/2017 námitky zpochybňujících aplikované nařízení. Postup městského soudu, zda podat či nepodat předběžnou otázku, se totiž odvíjí od posouzení toho, zda vůbec či do jaké míry považuje námitky proti platnosti aplikovaného nařízení za opodstatněné (viz výše citovaný rozsudek ve věci IATA).

[24] V řízení o návrhu na určení lhůty k provedení procesního úkonu není prostor pro to, aby Nejvyšší správní soud hodnotil, zda námitky účastníků proti platnosti aktů Evropské unie jsou opodstatněné, či nikoli. Šlo by o nepřípustný zásah do rozhodovací činnosti městského soudu, jehož se musí Nejvyšší správní soud v řízení o návrhu na určení lhůty k provedení procesního úkonu vyvarovat. Věcné posouzení před Nejvyšším správním soudem by bylo případně na pořadu dne až v případném řízení o kasační stížnosti, pokud by jej některý z účastníků podáním kasační stížnosti zahájil a pokud by zde uplatnil přípustné námitky v tomto směru.

[27] Za porušení práva na projednání věci bez zbytečných průtahů pak Nejvyšší správní soud nepovažuje samotnou skutečnost, že soud, vůči němuž návrh na určení lhůty k provedení procesního úkonu směřuje, učinil v přiměřených lhůtách všechny přípravné úkony, které musí předcházet rozhodnutí věci, ale ve věci stále nerozhodl, jelikož rozhoduje věci napadlé dříve. Podstatné však je, aby v tomto stavu soud neudržoval řízení po příliš dlouhou dobu, což se posuzuje dle kritérií zmíněných v § 174a odst. 8 zákona o soudech a soudcích. Jde o kritéria vycházející z judikatury Evropského soudu pro lidská práva (viz bod 48. rozsudku velkého senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 16. 9. 1996, Süßmann proti Německu, stížnost č. 20024/92, publ. Reports 1996-IV, či bod 43. rozsudku velkého senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 27. 6. 2000, Frydlender proti Francii, stížnost č. 30979/96, publ. Reports 2000-VII; oba rozsudky jsou dostupné z http://hudoc.echr.coe.int).

[28] V případě, že nelze posuzovanou délku řízení s ohledem na popsaná kritéria nadále tolerovat, není možné návrh na určení lhůty k provedení procesního úkonu zamítnout s odkazem na § 56 odst. 1 s. ř. s. a odůvodněním, že soud stále rozhoduje věci napadlé dříve než tu, které se týká návrh na určení lhůty k provedení procesního úkonu. Ochranu práva na projednání věci bez zbytečných průtahů totiž nelze odmítnout s poukazem na to, že práva někoho jiného jsou porušována ještě více. Zde se pak uplatní názor Ústavního soudu, že „průtahy v řízení nelze ospravedlnit obecně známou přetížeností soudů; je totiž věcí státu, aby organizoval své soudnictví tak, Aprk 24/2017 - 39 pokračování aby principy soudnictví zakotvené v Listině a Úmluvě byly respektovány a případné nedostatky v tomto směru nemohou jít k tíži občanů, kteří od soudu právem očekávají ochranu svých práv v přiměřené době“; viz např. nález sp. zn. IV. ÚS 55/94, nález sp. zn. I. ÚS 663/01, nález sp. zn. III. ÚS 685/06, nález sp. zn. IV. ÚS 391/07 a další; všechna zde citovaná rozhodnutí Ústavního soudu jsou dostupná z http://nalus.usoud.cz).

[29] V nynější věci nejde o návrh, který by měl městský soud projednat a rozhodnout přednostně dle § 56 odst. 3 s. ř. s. či § 56 odst. 1, věty za středníkem, s. ř. s. Městský soud přitom v současnosti rozhoduje žaloby, které obdržel dříve než navrhovatelovu žalobu. I při vědomí těchto skutečností v návaznosti na výše citovanou judikaturu Ústavního soudu Nejvyšší správní soud shledal, že řízení před městským soudem trvá nepřiměřeně dlouho s ohledem na kritéria zmíněná v § 174a odst. 8 zákona o soudech a soudcích (tj. s ohledem na složitost věci, význam předmětu řízení pro navrhovatele, postup účastníků nebo stran řízení a na dosavadní postup soudu).

Stanoviska Parlamentního institutu v letech 2012-2018 k léčebnému konopí

➽

Změny obsahu THC v konopí od vstupu do EU

➽ Národní strategie politiky ve věcech drog na roky 2010-2018
➽ Porušení práva Společenství a předběžné otázky Soudnímu dvoru
➽ Rozhodnutí předsedy Nejvyššího soudu ČR ze dne 21.4.2016 sp.zn. Zin 38/2016
➽ Změny obsahu THC v jednotlivých částech rostliny konopí od 1.5.2004:

1) Dne 20.5.2004 novelou zákona o návykových látkách č. 362/2004 Sb.(§ 29: změna obsahu do 0,3 % THC v celé nadzemní části rostliny konopí včetně vrcholíku u konopí pěstovaného na ploše nad 100 m2 nově na obsah do 0,2% THC pouze ve vrcholíku konopí. Orientační max. obsah THC v květu samičí odrůdy konopí A: do 100 m2 s limitem do 0,3% THC v celé nadzemní rostlině včetně vrcholíků : cca maximálně 3% THC v květu, B. nad 100m2 s limitem do 0,2% THC ve vrcholíku od 20.5.2004: cca maximálně 1 % THC v květu, cca max. 7 % THC v extraktu z květů legálních odrůd (naměřili jsme znaleckým ústavem 5,4 % THC z legální EU uznané rostliny konopí a žádný předpis jme při jeho výrobě neporušili a zjistili, že některé legální odrůdy léčí nejen rakovinu).

2) Dne 1.1.2010 došlo k zcela zásadní změně limitu THC v květu konopí bez předpisu měření THC v konopí tzv. expertními orgány vyhláškou č. 455/2009 Sb. definicí do 0,3 % THC v celé rostlině konopí včetně kořene: tzn. cca maximálně 5 % THC v květu s touto důvodovou zprávou vlády k vyhlášce č. 455/2009 Sb Zestručněno: ... při zavedení nového trestního skutku pěstování konopí, které je legální, od 1.1.2010 dáváme tuto – z důvodu právní jistoty občanů - definici legálního konopí pro trestní právo jako celé rostliny konopí (tedy včetně kořene a homogenizaci celé rostliny), pokud nepřekročí do 0,3 % THC ……, a dále, že do pěti rostlin konopí s překročením limitu THC jde o přestupek, nad 5 roslin trestný čin …..“

3) Dále dne 5.1.2012 novelou vyhlášky č. 455/2009 Sb. vyhláškou č. 3/2012 Sb., která je v hrubém rozporu s právně nadřazeným zákonem o návykových látkách a definičním § 2 a která určila, že vše zelené z vrcholíků po oddělení stonku, větviček a semen a po prosíťování nesmí mít obsah více než 0,3% THC, z čehož lze vyvodit max. obsah THC v květu pouze po zjištění, zda oddělené nehomogenizované části rostliny policie započítává s nulovým obsahem THC do celkové váhy a výsledné hodnoty, což bez existence právní normy jakou má např. EU pro uznání odrůdy konopí do 0,2% THC ve vrcholících nelze zjistit.

4) Dále dne 1.4.2013 novelou č. 50/2013 Sb. a změnou § 5, odst. 5 zákona o návykových látkách, kdy bylo zacházení konopí bez povolení k pokusnickým účelům nově upraveno limitem obsahu do 0,3 % THC v rostlině konopí (bez klíčového definičního určení, které homogenizované části rostliny) a změnou § 24 zákona o návykových látkách, která v odkazu na dnes už dvě konopné vyhlášky určila, že pěstitel s licencí může pěstovat konopí pro Státní ústav pro kontrolu léčiv nebo omezené vědecké využití bez omezení limitu THC.

Porušení práva Společenství ve spojení s rozhodnutím Parlamentního institutu č. 0590P k notifikaci ZoNL a ZoL dle Směrnice 98/34/ES

Právní argumentace netrestnosti cannabisterapie a výzkumu cannabis najdete ZDE

Porušení práva Společenství Nejvyšším a Ústavním soudem ČR dle právní argumentace od účinnosti novely č. 141/2009 Sb. do účinnosti novely 50/2013 Sb.

Dovolatel se v ústavních stížnostech domáhal zrušení usnesení Nejvyššího soudu č.j. 8 Tdo 1231 /2011 z důvodu jeho rozporu s právem na zákonného soudce dle čl. 38 odst. 1 LZPS, s právem na spravedlivý proces dle čl. 36 LZPS a v důsledku i se zásadou nulla poena sine lege dle čl. 39 LZPS.

K tomuto rozporu došlo na základě porušení povinností vyplývající pro Nejvyšší soud z práva Evropské unie (dále jen“EU“) týkající notifikace ustanovení ZoNL dle Směrnice 98/34/ES.

Porušení základního práva zákonného soudce spatřuje dovolatel v tom, že Nejvyšší soud nepoložil SDEU předběžnou otázku dle čl. 267 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „SFEU“), ačkoli byl k tomu povinen, jelikož 1) jeho rozhodnutí záviselo na výkladu práva EU, přičemž nebyly splněny výjimky judikatury SDEU, jež zprošťují vnitrostátní soudy od povinnosti předběžnou otázku položit a 2) rozhodoval jako soud poslední instance, tedy slovy čl. 267 odst. 3 SFEU jako soud, jehož rozhodnutí nelze napadnout opravnými prostředky (srov. nález ÚS 1009/08 ze dne 08.01.2009.ve věci Pfizer, body 22 a 30).

Skutečnost, že se Nejvyšší soud ve svém usnesení vypořádal s návrhem dovolatele na položení předběžné otázky použitím odůvodnění, jehož nesprávnost dovolatel v rámci dovolání explicitně namítal a doložil důkazními listinami, je dále příčinou porušení dovolatelova práva na spravedlivý proces (srov. nález ÚS 2738/07 ze dne 24.7.2008, stejně jako uvedený nález ve věci Pfizer, body 27 a 30).

V důsledku tím byla dále porušena ústavněprávně zaručena zásada nulla poena sine lege dle čl. 39 LZPS, dle které „Jen zákon stanoví, které jednání je trestným činem.“, neboť přiřádné aplikaci unijního práva nemohly dotčené soudy dospět k závěru, že je naplněna skutková podstata trestného činu, z jehož spáchání byl dovolatel obviněn.

Souhrnně k nenotifikacím ZoNL v letech 2009 - 2014

Nenotifikovány byly novelizace technických přepisů § 29 ZoNL v součinnosti s § 5, odst. 5) ZoNL novelizací zákonem č. 362/2004, § 8 ZoNL novelizovaného zákonem č. 141/2009 Sb., dále pak § 5, odst. 5 a § 15 písmeno e), resp. f) a současně §§ 24 odst. 1, 24 a) a 24 b) ZoNL novelizované zákonem č. 50/2013 Sb. (cannabis do lékáren), a to i přes varování Parlamentního institutu.

Unijně právní rozklad ZoNL jako technického předpisu ve světle § 8 ZoNL

Sumarizace

V rámci všech trestních řízení stavěl dovolatel svojí obhajobu také na skutečnosti, že z důvodu nesplnění povinností vyplývající pro ČR z jejího členství v EU, nelze na základě utvrzené judikatury Soudního dvora na dovolatele nahlížet, jako na osobu, která splňuje skutkovou postatu § 283 trestního zákoníku a konkrétně tímto ustanovení doslova stanovenou podmínku, že jedná „neoprávněně“[1][1].

Za oprávněné jednání nenaplňující skutkovou postatu § 283 odst. 1, 2 písm. c) trestního zákoníku je bezpochyby třeba považovat povolení k nakládání s návykovými látky vydávané Ministerstvem zdravotnictví na základě ZoNL, o jehož vydání dovolatel za lékařskými a vědeckými účely opakovaně, však neúspěšně, žádal.

Ovšem jak bude doloženo podrobněji níže, povolení k zacházení dle § 8 ZoNL a absolutní zákaz pěstování odrůd rostliny cannabis s obsahem více než 0,3% látek dle § 24 ZoNLpředstavuje tzv. technický předpis ve smyslu čl. 1 odst. 3,4 a 11 směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/34/ES ze dne 22. června 1998 o postupu při poskytování informací v oblasti norem a technických předpisů a předpisů pro služby informační společnosti (dále jen „směrnice 98/34“)[2][2].

Jak bude rovněž doloženo níže, tím, že v rámci novelizace ZoNL po vstupu České republiky do EU nedošlo k oznámení § 8 a § 24 tohoto zákona Evropské komisi v souladu se směrnicí 98/34, stává se toto ustanovení na základě ustálené judikatury SDEU nevymahatelné[3][3].

Tím dochází k tomu, že na dovolatele nelze nahlížet jako na osobu nakládající s návykovými látkami neoprávněně ve smyslu § 283 odst. 1, 2 písm. c) trestního zákoníku, na základě čehož se dotčené soudy a zejména Nejvyšší soud napadnutým usnesením ve vztahu k dovolateli dopustily nesprávného hmotně právního posouzení a porušení výše uvedených základních svobod.

Relevantní unijní předpisy – jejich cíl, obsah a důsledky jejich nedodržení

Volný pohyb zboží uvnitř EU je úhelným kamenem evropské integrace[4][4]. V tomto ohledu stanoví čl. 34 až 36 SFEU a nařízení č. 764/2008[5][5] zásadu volného pohybu formou vzájemného uznávání, kterou lze výjimečně omezit z důvodů veřejného zájmu, a to pouze při dodržení zásady proporcionality.

Dále je třeba v oblasti volného pohybu zboží zohlednit směrnici 98/34. Tento nástroj se týká dvou tematických oblastí.

Jednak se směrnice 98/34 vztahuje na „technické normy“, přičemž technická norma je dle čl. 1 bod 6 směrnice 98/34 definována jako „technická specifikace přijatá uznaným normalizačním orgánem k opakovanému nebo trvalému použití, jejíž dodržování není závazné …“. Právní režim těchto nezávazných norem je následně uveden v čl. 2 až 7 směrnice 98/34. Jak bude implicitně doloženo níže, předmětná věc se otázky norem netýká.

Dále se směrnice 98/34 vztahuje na tzv. technické předpisy – viz zejména její čl. 1 body 3, 4 a 11 a dále čl. 8 až 10 směrnice 98/34. Ačkoliv na základě přídavného jména „technický“ by se mohlo zdá, že se směrnice 98/34 vztahuje jen na skutečně technické aspekty výrobků, jako jsou rozměry a technické vlastnosti, je rozsah pojmu „technický předpis“ širší, neboť zjednodušeně řečeno je základním účelem směrnice 98/34 předejít potencionální překážkám volného pohybu zboží, jež by mohly pramenit z toho, že členský stát přijme v určitém ohledu národní, tj. neharmonizovanou úpravu.

Jak zdůrazňuje judikatura, je cílem směrnice 98/34 „chránit preventivní kontrolou volný pohyb zboží, který je jedním ze základů Evropské unie, a že tato kontrola je potřebná, jelikož technické předpisy, na které se tato směrnice vztahuje, mohou vytvářet překážky obchodu se zbožím mezi členskými státy […][6][6].

Podle judikatury z čl. 1 bodu 11 směrnice 98/34 vyplývá, že pojem „technický předpis“ zahrnuje tři kategorie, a sice zaprvé „technickou specifikaci“ ve smyslu čl. 1 bod 3 uvedené směrnice, zadruhé „jiný požadavek“, jak je definován v čl. 1 bod 4 této směrnice, a zatřetí zákaz výroby, dovozu, prodeje nebo používání určitého výrobku obsažený v čl. 1 bod 11 téže směrnice[7][7].

Oproti výše uvedenému, kdy v rámci posuzování vnitrostátní právní úpravy omezující volný pohyb zboží mohou být tato shledávaná v jednotlivých případech jako odůvodněná na základě hmotně právních aspektů týkající se ochrany legitimního veřejného zájmu[8][8], stanovuje preventivní informační mechanismus směrnice 98/34 členským státům obecnou oznamovací povinnost, která výjimečně nemusí být dodržovaná v návaznosti na povahu dotčeného předpisu.

Konkrétně čl. 8 odst. 1 směrnice stanoví: „[S] výhradou článku 10, členské státy sdělí neprodleně Komisi každý návrh technického předpisu […]“.

Od této oznamovací povinnosti jsou členské státy zbaveny v případě „kdy takový předpis pouze přejímá úplné znění mezinárodní nebo evropské [pozn. dovolatele: nezávazné] normy a kdy postačí informace o dotyčné normě“, jak uvádí čl. 8 směrnice 98/34, nebo v případě, že jde o předpis ve smyslu čl. 10 směrnice 98/34, tj. zejména v případě, kdy členský stát 1)„plní závazné právní předpisy Společenství, které vedou k přijetí technických specifikací nebo předpisů pro služby“[9][9] nebo 2) „plní závazky vyplývající z mezinárodních dohod, které vedou k přijetí společných technických specifikací nebo předpisů pro služby ve Společenství“[10][10].[11][11]

Z toho vyplývá, že v případě národních předpisů, tj. neharmonizovaných předpisů, které se neomezují jen na čisté přebírání unijních nebo mezinárodních technických předpisů, je oznamovací povinnosti jasně dána.

Na tom nic nemění skutečnost, že v případě urgence[12][12] z důvodu např. ochrany zdraví (např. přijímání nových předpisů báňskou správou po výbuchu v dole) jsou členské státy na základě čl. 9 odst. 7 směrnice zproštěny od dodržování lhůt stanovených čl. 9 odst. 1 až 6 směrnice 98/34, během kterých za normálních okolností nesmí návrh předpisu přijmout. Oznamovací povinnost dle čl. 8 však zůstává nedotčena.

Z toho vyplývá, že i v případě, že na straně jedné nějaký návrh vnitrostátního předpisu obsahuje jen jedno jediné ustanovení, které je třeba kvalifikovat jako technický předpis, na straně druhé všechna ostatní ustanovení tohoto návrhu vnitrostátního předpisu technický předpis nepředstavují, je povinnost předpis oznámit dle směrnice 98/34 daná. Tato skutečnost implicitně vyplývá z judikatury Soudního dvora týkající se směrnice 98/34 a zejména z rozsudku ve věci C-390/99 Canal Satélite Digital, v rámci kterého Španělsko stanovilo ve transpozičním předpisu v oblasti přijímačů televizního signálu několik čistě národních požadavků jdoucí nad rámec dotčené směrnice[13][13].

Dle čl. 12 směrnice 98/34 a dále dle § 5 nařízení vlády č. 339/2002[14][14] musí být skutečnost, že předpis byl v souladu s procedurou směrnice 98/34 Evropské komisi oznámen, uvedena.

[Důsledek nedodržení oznamovací povinnosti dle směrnice 98/34]

S ohledem na důležitost cíle směrnice 98/34 zabránit překážkám obchodu rozhodl SDEU po důkladné úvaze v bodě 54 ve věci C-194/94 CIA Security International, že neoznámený technický předpis je nevymahatelný. Tato judikatura je neměněna a v posledních letech měl SDEU i příležitost ji aplikovat v případě trestních věcech, jako je věc C‑267/03 Lindbergtýkající trestního stíhání v případě hracích automatů či ve věci C-20/05 Schwibbert týkající se trestního stíhání za neuvádění označení na kompaktních disků osvědčující dodržování autorských práv.

Relevantní české předpisy

 § 283 trestního zákoníku zní:

„Kdo neoprávněně vyrobí, doveze, vyveze, proveze, nabídne, zprostředkuje, prodá nebo jinak jinému opatří nebo pro jiného přechovává omamnou nebo psychotropní látku, přípravek obsahující omamnou nebo psychotropní látku, prekursor nebo jed, bude potrestán¨………..

 § 1 ZoNL zní:

„Předmět úpravy

(1) Tento zákon upravuje v návaznosti na přímo použitelné předpisy Evropských společenství 1zacházení s prekursory a pomocnými látkami a stanoví pravomoc a působnostsprávních orgánů nad dodržováním povinností stanovených tímto zákonem a přímo použitelnými předpisy Evropských společenství 1, které podle těchto přímo použitelných předpisů Evropských společenství vykonává členský stát.“

 Poznámka pod čarou č. 1 ZoNL zní:

„Nařízení Evropského Parlamentu a Rady (ES) č. 273/2004 ze dne 11. února 2004 o prekursorech drog.

Nařízení Rady (ES) č. 111/2005 ze dne 22. prosince 2004, kterým se stanoví pravidla pro sledování obchodu s prekursory drog mezi Společenstvím a třetími zeměmi.

Nařízení Komise (ES) č. 1277/2005 ze dne 27. července 2005, kterým se stanoví prováděcí pravidla k nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 273/2004 o prekursorech drog a k nařízení Rady (ES) č. 111/2005, kterým se stanoví pravidla pro sledování obchodu s prekursory drog mezi Společenstvím a třetími zeměmi.“

 § 8 odst. 1 ZoNL před jeho novelizací zákonem č. 141/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 167/1998 Sb., o návykových látkách, zněl:

„(1) Povolení k zacházení vydává Ministerstvo zdravotnictví. Na vydání povolení k zacházení není právní nárok.“

 § 8 odst. 1 ZoNL po jeho novelizací č. 141/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 167/1998 Sb., o návykových látkách, zní:

„(1) Povolení k zacházení vydává Ministerstvo zdravotnictví. Povolení k zacházení není vydáno, pokud osoba nesplní požadavky kladené na žádost podle odstavce 7.“

Lze tak konstatovat, že novelou zákona č. 141/2009 Sb. došlo v rámci ZoNL ke zásadní změně spočívající v přechodu od režimu, který neobsahoval právní nárok na získávání povolení k zacházení návykovými látkami, na režim, který takový právní nárok obsahuje.

 § 24 ZoNL nedoznal od jeho zavedení do 1.4.2013 žádných změn a zněl:

„Zakazuje se

 pěstovat druhy a odrůdy rostliny konopí (rod Cannabis), které mohou obsahovat více než 0,3 % látek ze skupiny tetrahydrokanabinolů, […]“

4..

Hodnocení relevantních českých předpisů z hlediska směrnice 98/34

[Cannabis jako obchodovatelné zboží, na které dopadává povinnost notifikace dle směrnice 98/34]

Unijní judikatura uvádí, že „jelikož je škodlivost omamných látek, včetně omamných látek z Cannabis, jako je marihuana, obecně uznána, je jejich prodej zakázán ve všech členských státech, s výjimkou přísně kontrolovaného obchodu, kdy jsou používány pro lékařské a vědecké účely“[15][15].

To znamená, že ačkoliv unijní právo obecně neuznává, že v případě omamných látek jde o legálně obchodovatelné výrobky v rámci vnitřního trhu, a tudíž se na ně v zásadě nevztahuje unijní pravidla volného pohybu, je tomu jinak v případě použití omamných látek pro terapeutické a výzkumné účely.

Na základě uvedeného je třeba konstatovat, že požadavek získat povolení dle § 8 ZoNL a dále absolutní zákaz pěstování odrůdy rostliny Cannabis dle § 24 ZoNL nerozlišují podle účelu použití a dopadávají tak zcela zjevně i na (ačkoliv velice úzce, tak nicméně zcela jasně) vymezenou oblast obchodovatelnosti s cannabis za terapeutickými a výzkumnými účely ve smyslu stanoveném SDEU.

Dále dle čl. 1 odst. 1 směrnice 98/34 je třeba pod pojmem „výrobek“ chápat každý průmyslově vyrobený výrobek a každý zemědělský produkt včetně produktů rybolovu. Dle Evropské komise má tato široká definice umožnit preventivní kontrolu co možná nejširšího okruhu výrobků, přičemž Komise v této souvislosti odkazuje[16][16] na obecnou definici stanovenou SDEU, dle které je třeba považovat za výrobky ve smyslu čl. 34 SFEU „výrobky, které je možné ohodnotit penězi a které mohou proto být předmětem obchodních transakcí“, což v případě Cannabis za terapeutickými a výzkumnými účely je jasně dáno.

Na základě uvedeného je zjevné, že cannabis za terapeutickými a výzkumnými účely je obchodovatelným zbožím, jehož regulace členským státem podléhá notifikační proceduře dle směrnice 98/34 (o čemž svědčí i četné notifikace ostatních členských států v rámci databáze TRIS – viz např. polská a rakouská notifikace z roku 2011[17][17]). Uvedené platí ve všech případech, pokud nejde o provádění unijních předpisů (směrnice) či určitých mezinárodních ujednání. Tato možnost bude ovšem vyvrácena v následujícím.

[Hodnocení § 8 a §24 jako technického předpisu ]

Jak vyplývá z § 1 ZoNL a související poznámky pod čarou č. 1 nepředstavuje ZoNL transpozici unijních směrnic, nýbrž upravuje „v návaznosti na přímo použitelné předpisy Evropských společenstvízacházení s prekursory …“.

V této souvislosti odráží pojem „v návaznosti“ uvedený v § 1 ZoNL skutečnost, že tento zákon doplňuje, resp. se řadí vedle přímo použitelné unijní předpisy (tj. nařízení EU)[18][18] anikoliv, že provádí unijní předpisy (směrnice) do vnitrostátního práva. V případě, že by mělo jít o transpozici unijních směrnic (quod non), na kterou by se mohla aplikovat odchylka od oznamovací povinností dle čl. 10 odst. 1 první odrážka směrnice 98/34, musel by ZoNL obsahovat v souladu s čl. 48 odst. 3 Legislativních pravidel vlády a čl. 20 odst. 5 Metodických pokynů vlády[19][19] odkaz na příslušné unijní směrnice.

To znamená, že ve vztahu k odrůdám rostliny cannabis nevyplývá povolení k zacházení dle § 8 ZoNL a zákaz pěstování této odrůdy dle § 24 ZoNL ze závazného předpisu EU ve smyslu čl. 10 odst. 1 první odrážka směrnice 98/34. Stejně tak nelze říci, že by ČR prostřednictvím § 8 a § 24 ZoNL plnila ve smyslu čl. 10 odst. 1 druhá odrážka směrnice 98/34 závazky vyplývající z mezinárodních dohod, které vedou k přijetí společných technických specifikací (viz rovněž níže).

V souladu s judikaturou tak přestavuje § 24 ZoNL bezpochyby technický předpis ve smyslu čl. 1 bodu 11 směrnice 98/34, neboť zcela zakazuje výrobu[20][20] odrůdy rostliny cannabis.

Pokud jde o požadavek získat povolení k zacházení dle § 8 ZoNL, je třeba upozornit, že obecně judikatura SDEU nepožaduje notifikaci předpisů, jež se netýkají výrobků, nýbrž výkonu (podnikatelské) činnosti. Jak však SDEU ve vztahu k úplnému zákazu provozování hracích automatů ve věci C‑267/03 Lindberg uvedl, představuje absolutní zákaz výkonu činnosti související s určitým zbožím nebo jiný požadavek omezují výrobky v rámci výkonu (podnikatelské) činnosti, jako je požadavek získat povolení za účelem uvádění výrobků na trh [21][21], technický předpis[22][22]. Dovolatel předjímá, že jediný rozsudek SDEU, který by zdánlivě hovořil v neprospěch dovolatele, se týkal používání měřičů alkoholu. SDEU v této věci (výjimečně) nepřijal námitku nevymahatelnosti, neboť mezi trestními předpisy týkající se řízení pod vlivem alkoholu a předpisy, na základě kterých státní orgány zjišťují obsah alkoholu v krvi, neexistuje kausální vztah, který by dopadal na obchodovatelnost s nějakým zboží[23][23]. V předmětné věci však české trestní předpisy inherentně souvisí se státním omezením (regulací), pokud jde obchodovatelnost určitého výrobku. Nutno podotknout, že posouzení případu Lemmans je v rámci posouzení této ústavní stížnost navíc irelevantní, neboť do takových myšlenkových hlubin se Nejvyšší soud ani nepustil – viz níže.

Dovolatel dodává, že unijní judikatura se dosud explicitně nezabývala s otázkou důkazního břemena, pokud jde o doložení, zda jde o neharmonizovaný (technický) předpis. SDEU se omezuje na to, že v případě namítání nevymahatelnosti nějakého (údajného) technického předpisu nějakým subjektem, je třeba zkoumat, zda jde o technický předpis a zda byl v souladu se směrnicí 98/34 oznámen[24][24]. Z toho ovšem dle názoru dovolatele a contrario jasně plyne, že subjekt namítávající nevymahatelnost (údajného) technického předpisu nenese důkazní břemeno (neboť jak by taky mohl doložit, že nějaké konkrétní ustanovení s určitostí nevyplývá z kvanta harmonizovaných předpisů). Z uvedené judikatury tak naopak plyne, že zjištění skutečnosti, že jde o neharmonizovaný technický předpis, přísluší dotčenému národnímu soudu. Nehledě na uvedené se však dovolatel domnívá, že v porovnání s paušálními tvrzeními dotčených soudů, dostatečně doložil, že v případě §§ 8 a 24 ZoNL jde o (neharmonizované) technické předpisy, tj. jde o předpisy, jejichž povaha je taková, že je třeba je dle směrnice 98/34 oznámit.

[Otázka provedené notifikace]

V této souvislosti by dovolatel mohl odkázat Ústavní soud na veřejnou elektronickou databázi TRIS[25][25] Evropské komise, jejíž prohledání doloží, že ZoNL neprošel v době skutku dovolatele (zejména v souvislosti s přijetím zákona č. 141/2009 Sb., kterým se mění ZoNL) oznamovací povinností dle směrnice 98/34.

Indicií pro neprovedení notifikace by mohla dále být skutečnost, že ve smyslu čl. 12 směrnice 98/34 a § 5 nařízení vlády č. 339/2002 není nikde v rámci ZoNL zmínka o případné notifikaci[26][26].

Skutečnost, že ZoNL nebyl dle směrnice 98/34 oznámen uvedlo Ministerstvo zdravotnictví dne 18. května 2011 č.j. MZDR 35213/2011 doloženém při prvním dovolání dovolatele Nejvyššímu soudu s touto argumentací: „Zákon č. 167/1998 Sb., není technickým předpisem, aby bylo nutné provádět v rámci jeho přípravy technickou notifikaci, nehledě na skutečnosti, že zákon č. 167/1998 Sb., byl publikován dříve než vyšla směrnice 98/34/ES.“

[Otázka aplikace směrnici 98/34 na Zo NL ratio temporis]

Ačkoliv byl ZoNL přijat před vstupem ČR do EU, prošel tento zákon po vstupu ČR k EU novelizací. Konkrétně novelizací zákonem č. 141/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 167/1998 Sb., o návykových látkách, došlo ke změně sporného § 8 ZoNL, jak bylo uvedeno výše, a to od režimu, jež nezná nárok na vydání povolení k nakládání s návykovými látkami, na režim, jež takovýto právní nárok zná. Tato změna technického předpisu po vstupu členského státu do EU zakládá na základě judikatury SDEU povinnost notifikaci dle směrnice 98/34 v rámci přípravy dotčené změny zákona provést[27][27]. Skutečnost, že tím byly zavedeny mírnější požadavky pro intraunijní obchod s dotčenými výrobky je pro povinnost návrh technického předpisu oznámit dle směrnice 98/34 irelevantní, neboť dle SDEU se oznamovací povinnost vztahuje i na změny technických předpisů, jež zavádějí v porovnání s předchozí právní úpravou snadnější podmínky pro obchod se zbožím[28][28].

Jak uvedl dovolatel, změnila uvedena novelizace (liberalizace) z hlediska unijního prává význam § 24 zákona č. 167/1998 Sb. v tom smyslu, že před uvedenou liberalizací bylo možné jakémukoliv zacházení s Cannabis (včetně jeho pěstování) zabránit již na základě nevydání povolení dle původního § 8 zákona č. 167/1998 Sb., který neobsahoval právní nárok na získávání povolení k takovému zacházení. Po novele zákonem č. 141/2009 Sb. tak jedinou možností, jak zabránit pěstování Cannabis státními orgány se stal § 24 zákona č. 167/1999 Sb. Jinými slovy, z hlediska obchodu mezi členskými státy tak získal § 24 zákona č. 167/1998 Sb. samostatný právní význam pro právo EU až po novele zákonem č. 141/2009 Sb.

K porušení základních práva Nejvyšším soudem

Ve vztahu k napadnutému usnesení Nejvyššího soudu lze na základě výše uvedeného z hlediska ústavněprávního konstatovat:

Ačkoliv dovolatel namítal u dotčených soudů a zejména u Nejvyššího soudu nevymahatelnost dotčených ustanovení ZoNL a s tím i conditio sine qua non neaplikovatelnost § 283 trestného zákoníku z důvodu neoznámení ZoNL při jeho novelizaci (zákonem č. 141/2009 Sb.) dle směrnice 98/34, nepoložil žádný se soudů SDEU předběžnou otázku dle čl. 267 SFEU.

Zejména Nejvyšší soud, kterému dle čl. 267 odst. 3 SFEU jako soud, jehož rozhodnutí nelze napadnout opravnými prostředky, přísluší povinnost předběžnou otázku Soudnímu dvoru položit, tak neučinil. Přitom nebyla Nejvyšším soudem uvedena žádná výjimka (acte clair, acte éclairé[29][29]), která by jej ve smyslu judikatury SDEU z povinnosti předběžnou otázku SDEU položit, zprostila[30][30].

Argumenty uvedené v usnesení[31][31], kterými se Nejvyšší soud vypořádal s otázkou nevymahatelnosti dotčených ustanovení ZoNL, se pouze omezily na konstatování, že ZoNL vychází z mezinárodních ujednání a unijních předpisů. Přitom dle judikatury Soudního dvora musí mezi unijním (transpozičním) ustanovením a provádějícím vnitrostátním zákonem existovat přímý vztah[32][32], tj. v zásadě se musí vnitrostátní ustanovení omezit na reprodukci obsahu stanoveného unijním předpisem. Jinými slovy, výjimky z oznamovací povinnosti v případě transpozice unijní legislativy na základě čl. 10 odst. 1 první odrážka směrnice 98/34 se mohou uplatnit pouze v případě, že konkrétní vnitrostátní požadavek je přímo stanovený unijním předpisem, tj. přímo vyplývá z transpoziční povinnosti. Stejné úvahy musí platit i pro výjimku ve vztahu k mezinárodním ujednávaní stanovenou čl. 10 odst. 1 druhá odrážka směrnice 98/34.

Jak ve vztahu k unijnímu právu (čl. 10 odst. 1 první odrážka směrnice 98/34), tak ve vztahu k mezinárodním dohodám (čl. 10 odst. 1 druhá odrážka směrnice 98/34), však Nevyšší soud neuvedl konkrétní unijní či mezinárodně právní ustanovení, které by přímo stanovilo povinnosti obsažené ve §§ 8 a 24 ZoNL.

Dovolatel dodává, že takto ani učinit nemohl z jednoduchého důvodu, že takové unijní či mezinárodněprávní ustanovení neexistuje. Pokud jde o § 24 ZoNL dovolatel dokládal již v prvním dovolání odpověď Ministerstva zdravotnictví dle zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, která uvedla „Zákonodárce vycházel z dikce čl. 22 Jednotné Úmluvy o omamných látkách z roku 1961, jehož odst. 1 stanoví, cituji..."jestliže je v zemi nebo na území některé Strany situace taková, že zákaz pěstování opiového máku, keře koka nebo rostliny konopí je, podle jejího názoru, nejvhodnějším opatřením pro ochranu veřejného zdraví a prospěch a pro zabránění tomu, aby omamné látky byly používány k nedovolenému obchodu, příslušná Strana zakáže jejich pěstování,,,,". Tuto skutečnost však nelze chápat tak, že by ČR tím plnila ve smyslu čl. 10 odst. 1 druhá odrážka směrnice 98/34 mezinárodně právní závazky, které vedou ke společným technických specifikací, neboť tím čl. 22 Úmluvy zavádí možnost a nikoliv povinnost vedoucí ke společným technickým specifikacím, jež budou povinné pro všechny Smluvní strany.

Navíc jak již uvedeno, jsou nařízení EU, na které odkazuje poznámka pod čarou č. 1 v § 1 ZoNL, resp. které uvádí Nejvyšší soud[33][33], nezpůsobilé sloužit jako transpoziční předpis z důvodu přímé aplikovatelnosti nařízení EU a zákazu jejich provádění do vnitrostátního práva[34][34]. Navíc dle uvedené poznámky pod čarou jde o unijní nařízení týkající se prekursorů drog, mezi které Cannabis nepatří. Z logiky věci tato nařízení neobsahují (ani nemohou obsahovat) ustanovení, která by přímo vedla k přijetí § 8 a 24 zákona č. 167/1998 Sb., čímž by na základě čl. 10 odst. 1 odrážka první směrnice 98/34/ES byla dána výjimka, pokud jde o povinnost dotčené vnitrostátní předpisy oznámit. Odkaz na modelovou legislativu OSN Nejvyšším soudem je zároveň nezpůsobilý, neboť nejde o závazný (mezinárodní) akt, jež stanoví povinnost sporná ustanovení ZoNL přijmout, a který by v souladu s čl. 10 odst. 1 druhá odrážka směrnice 98/34 zprostil členský stát od notifikační procedury. Dále Nevyšší soud neuvedl, jaké ustanovení jim dále citovaných mezinárodních ujednání přímo požaduje zavedení §§ 8 a 24 ZoNL.

Pokud tedy bylo záměrem odůvodnění Nevyššího soud říci, že námitka nevymahatelnosti uvedena dovolatelem je neopodstatněna z důvodu, že ZoNL čerpá z výjimek stanovených čl. 10 směrnice, učinil tak ve smyslu výše uvedené judikatury SDEU nedostatečně a chybně. Stejně tak jeho celkový závěr, že ZoNL ČR „splnila všechny požadavky kladené na právní úpravu týkající se drog a naše vnitrostátní předpisy plně z uvedené evropské legislativy navazují a jsou s ni v souladu“ z hlediska směrnice 98/34 a judikatury SDEU neobstojí.

Dovolatel zdůrazňuje, že stejně jak není pravomocí vnitrostátních soudů vykládat sporné otázky práva EU, neboť to přísluší pouze SDEU, nepřísluší ani dovolateli tato pravomoc. Nicméně výše uvedené dokládá, že v předmětné věci existují víc než důvodné obavy nedodržení práva EU jednak Vládou ČR (neoznámením ZoNL dle směrnice 98/34 při novelizaci tohoto zákona po vstupu do EU) a jednak Nejvyšším soudem tím, že na základě nedostatečného a chybného odůvodnění odmítl položit předběžnou otázku, jak mu ukládá čl. 267 odst. 3 SFEU.

Dovolatel si je vědom možných veřejných (společenských a případně i politických) důsledků nevymahatelnosti §§ 8 a 24 ZoNL. Nicméně by chtěl zdůraznit, že s ohledem na výše uvedené pádné (dle názoru dovolatele nevyvratitelné) právní důvody a svévolné ignorování těchto právní důvodů dotčenými soudy by v opačném případě byla všechna ujištění o dodržování zásad právního státu dodržující ústavně a unijně zaručená práva pouhou neúčinnou deklarací.

Tím, že nepoložil předběžnou otázku SDEU, ačkoliv rozhodoval ve smyslu kogentní normy čl. 267 odst. 3 SFEU, jako soud, jehož rozhodnutí nelze napadnout opravnými prostředky, a jeho rozhodnutí záviselo na výkladu unijního práva, Nejvyšší soud porušil ústavně zaručené základní právo dovolatele na zákonného soudce garantované čl. 38 odst. 1 Listiny.

Veškerý jiný výklad by zcela popřel účel (effet util) čl. 267 odst. 3 SFEU a byl by z hlediska unijního práva nepřijatelný – viz zejména bod 33 rozsudku Soudního dvora ve věci C-224/01 Köbler týkající se náhrady škody v případě porušení práva EU v důsledku rozhodnutí soudu členského státu, jehož rozhodnutí nelze napadnout opravnými prostředky.

Tím, že se Nejvyšší soud chybně vypořádal s námitkou nevymahatelnosti odkazem na chybnou skutečnost, že ZoNL provádí ustanovení unijních a mezinárodních předpisů, která zprošťuje od oznamovací povinnosti dle směrnice 98/34, porušil ústavně zaručené základní právo dovolatele na spravedlivý proces dle čl. 36 LZPS.

Tím Nevyšší soud v rozporu se ústavněprávně zaručenou zásadou nulla poena sine lege dle čl. 39 LZPS aplikoval na dovolatele zákon, jež je třeba z hlediska unijního práva považovat za nevymahatelný vůči dovolateli.

[1][1] Stejně jako toto zdůraznění jsou následující zdůraznění uvedena v citacích doplněna dovolatelem.

[2][2] Předchůdkyně této směrnice byla Směrnice Rady 83/189/EHS. Tuto skutečnost dovolatel uvádí s ohledem na odkazy dřívější judikatury Soudního dvora na tuto směrnici.

[3][3] Rozsudek Soudního dvora ve věci C-194/94 CIA Security International, bod 54; rozsudek Soudního dvora ve věci C-20/05 Schwibbert, bod 45.

[4][4] Viz stránky Ministerstva průmyslu a obchodu ČR http://www.mpo.cz/dokument3363.html

[5][5] Nařízení Evropského parlamentu a Rady č. 764/2008 ze dne 9. července 2008, kterým se stanoví postupy týkající se uplatňování některých vnitrostátních technických pravidel u výrobků uvedených v souladu s právními předpisy na trh v jiném členském státě a kterým se zrušuje rozhodnutí č. 3052/95/ES - http://www.mpo.cz/dokument48561.html

[6][6] Rozsudek Soudního dvora C‑361/10 Intercommunale Intermosane, bod 10.

[7][7] Rozsudek Soudního dvora ve věci C-20/05 Schwibbert, bod 34, rozsudek Soudního dvora C‑361/10 Intercommunale Intermosane, bod 11.

[8][8] Rozsudek Soudního dvora 120/78 nazvaný Cassis de Dijon.

[9][9] Čl. 10 odst. 1 první odrážka směrnice 98/34.

[10][10] Čl. 10 odst. 1 druhá odrážka směrnice 98/34.

[11][11] Čl. 10 směrnice 98/34 uvádí ještě další výjimky z oznamovací povinnosti, jako je např. provedení rozsudku Soudního dvora. Tyto výjimky jsou však pro danou věc zjevně irelevantní.

[12][12] Rozsudek Soudního dvora ve věci C-194/94 CIA Security International, bod 53.

[13][13] Rozsudek Soudního dvora ve věci C-390/99 Canal Satélite Digital, zejména bod 27 a 50.

[14][14] Nařízení vlády č. 339/2002 Sb., ze dne 3. července 2002, o postupech při poskytování informací v oblasti technických předpisů, technických dokumentů a technických norem.

[15][15] Rozsudek Soudního dvora ve věci C‑137/09 Josemans, bod 36 a zde uvedená judikatura. Důraz v citaci dodán.

[16][16] Viz st. 16 dokumentu vydaný Evropskou komisí nazvaný: Průvodce metodikou poskytování informací v oblasti technických norem a předpisů a pravidel pro služby informační společnosti -

http://ec.europa.eu/enterprise/tris/info_brochure/index_en.htm

[17][17]ttp://ec.europa.eu/enterprise/tris/pisa/app/search/index.cfm?fuseaction=pisa_search_results&iStart=11&iYear=2011&sProdType=C00P&LANG=DE&STYPE=STRUCTURED&iBack=2

[18][18] Viz čl. 48 odst. 2 Legislativních pravidel vlády.

[19][19] Metodické pokyny pro zajišťování prací při plnění legislativních závazků vyplývajících z členství České republiky v Evropské unii

[20][20] Rozsudek Soudního dvora ve věci C-20/05 Schwibbert, bod 34, rozsudek Soudního dvora C‑361/10 Intercommunale Intermosane, bod 11.

[21][21] Rozsudek Soudního dvora ve věci C-390/99 Canal Satélite Digital, zejména bod 47.

[22][22] Rozsudek Soudního dvora ve věci C‑267/03 Lindberg, body 84 a 85.

[23][23] Rozsudek Soudního dvora ve věci ve věci C-226/97 Lemmens, body 34 až 36.

[24][24] Rozsudek Soudního dvora ve věci C-20/05 Schwibbert, body 16 až 18 ve spojení s bodem 33.

[25][25] http://ec.europa.eu/enterprise/tris

[26][26] Viz rovněž čl. 48 odst. 7 Legislativních pravidel vlády, jež stanoví povinnost uvést skutečnost, že návrh předpisu byl oznámen v souladu se směrnicí 98/34, v úvodním ustanovení předpisu.

[27][27] Rozsudek Soudního dvora ve věci C-20/05 Schwibbert, body 39 až 41.

[28][28] Rozsudek Soudního dvora ve věci C-273/94 Evropská komise proti Nizozemskému království, body 13 až 15.

[29][29] Naopak stav unijní judikatury hovoří v prospěch dovolatele v tom smyslu, že ČR měla zákon o NL oznámit v rámci novelizace zákonem č. 141/2009 Sb., načež jsou §§ 8 a 24 ve vztahu k žadateli nevymahatelné.

[30][30] Rozsudek Soudního dvora ve věci 283/81 CILFIT.

[31][31] Viz dotčené usnesení Nevyššího soudu č.j. 8 Tdo 1231 /2011 od polovičky strany 10 do polovičky strany 11.

[32][32] Rozsudek Soudního dvora ve věci C-289/94 Komise ES proti Itálii, body 36, 43 a 44, viz taky podrobný postup Soudního dvora ve spojených věcech C-425/97 až C-427/97 Albers, body 19 až 24.

[33][33] Nevyšší soud odkazuje pouze na jednu směrnici. Jde o směrnici 109/92, která ovšem zavádí systém sledování určitých látek často používaných k nedovolené výrobě omamných a psychotropních. Tato směrnice tak z logiky věci neupravuje obsah §§ 8 a 24 ZoNL.

[34][34] Rozsudek Soudního dvora ve věci 34/73 Variola

Porušení práva Společenství Nejvyšším a Ústavním soudem ČR dle právní argumentace od účinnosti novely č. 50/2013 Sb.

Obžalovaní jsou přesvědčeni, že jejich jednání nevykazovalo znaky trestného činu, soud tedy jejich jednání nesprávně právně posoudil. Nenakládali totiž s omamnými a psychotropními látkami nedovoleně ve smyslu § 283 odst. 1, 3 písm. c) zákona trestního zákoníku, tj. bez povolení k nakládání s uvedenými látkami ve smyslu § 4 a § 8 zákona č. 167/1998 Sb., o návykových látkách (dále jen „ZoNL“), neboť z důvodu nadřazenosti práva Evropské unie (dále jen „EU“ nebo „Společenství“) nelze na ně nahlížet, že by konali nedovoleně ve smyslu uvedeného ustanovení trestního zákoníku, tj. že by konali bez povolení ve smyslu výše uvedených ustanovení ZoNL, a to z následujících důvodů, které potvrzuje usnesení Ústavního soudu ČR ze dne 5.10.2017 č.j. III. ÚS 3354/2016, bod 34.

Ačkoliv § 24 ZoNL zakazuje pěstování konopí a tím de facto znemožňuje vydání povolení k nakládání s konopím dle § 4 a § 8 uvedeného zákona, doznal tento absolutní prohibiční režim odchylky v podobě zákona č. 50/2013 Sb. Zákon č. 50/2013 Sb., kterým se mění zákon o léčivech a o změnách některých souvisejících zákonů (zákon o léčivech), ve znění pozdějších předpisů, zákon o návykových látkách a o změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů, a zákon o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů, tzv. zákon „konopí do lékáren“ (dále jen „ZKdL“), jež zavedl s účinností od 1. března 2014 legální režim pěstování konopí k lékařským účelům v podobě zejména nově zavedených § 24a a § 24b ZoNL a § 79a ZKdL (dále jen „sporná ustanovení ZkdL“).

Podmínky pro pěstování konopí za lékařskými účely stanovené sporná ustanovení ZKdL jsou na základě ustálené judikatury Soudního dvora založené na rozsudku ve věci C-194/94 CIA Security International, bod 54, vůči obžalovyným nevymahatelné z důvodu, že představují tzv. technický předpis ve smyslu směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/34/ES, který, ačkoli měl, tak nebyl Evropské komisi (dále jen „Komise“) oznámen.

II.

K uvedenému závěru je třeba dospět na základě následujících skutečností:

Ustanovení § 24a a § 24b ZoNL představují čistě národní právní úpravu, tj. jejich přijetí není žádným způsobem požadováno unijními právními předpisy, což by vedlo ke zproštění ČR od povinnosti oznámit ZKdL Komisi dle čl. 10 odst. 1 první odrážka směrnice 98/34/ES.

V případě § 24a a § 24b ZoNL se jedná o technický předpis v podobě tzv. jiného požadavku ve smyslu čl. 1 bod 3 ve spojení s bodem 9 směrnice 98/34/ES, jehož neoznámení ve fázi návrh předpisu podléhá sankci nevymahatelnosti.

Dle čl. 1 odst. 3 směrnice se „jiným požadavkem“ rozumí „požadavek […] kladený na výrobek zejména z důvodu ochrany spotřebitelů […], který má vliv na jeho spotřební cyklus po jeho uvedení na trh, […], pokud tyto podmínky mohou významně ovlivnit […] uvedení na trh“ daného výrobku.

Je nesporné, že § 24a a § 24b ZoNL stanoví požadavky na určitý výrobek, a sice konopí za léčebnými účely, uložené především z důvodu ochrany spotřebitelů.

Dále se požadavky § 24a a § 24b ZoNL týkají používání výrobku ve smyslu čl. 1 bodu 9 směrnice 98/34/ES.

Mimoto se požadavky § 24a a § 24b ZoNL týkají životního cyklu daného výrobku (konopí za léčebnými účely) po uvedení na trh. V předmětné věci dochází k uvedení výrobku na trh (nejpozději) při dodání konopí za léčebnými účely Státním úřadem pro kontrolu léčiv (dále jen „SÚKL“) provozovateli lékáren dle § 24 odst. 2 ZoNL.

To zcela odpovídá definici nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2008/765/ES, kterým stanoví požadavky na akreditaci a dozor nad trhem týkající se uvádění výrobků na trh stanovující obecnou definici pojmu „uvádění na trh“ definovaného jakožto „první dodání výrobku na trh“ (čl. 2 bod 2 daného nařízení), pod kterým je třeba rozumět „dodání výrobku k distribuci […] na trh […] v rámci obchodní činnosti, ať už za úplatu nebo bezplatně“ (čl. 2 bod 1 daného nařízení).

Je nesporné, že při dodání konopí za léčebnými účely Státním úřadem pro kontrolu léčiv (dále jen „SÚKL“) provozovateli lékáren dochází k dodání výrobku k distribuci na trh ve smyslu výše uvedeného. Tato činnost je vykonávaná za úplatu, jak vyplývá z § 24b odst. 2 ZoNL, jež stanovuje cenu za převod konopí provozovateli lékárně. Stejně tak je třeba na SÚKL v předmětném ohledu nahlížet jakožto vykonávající obchodní činnost v podobě subjektu, kterému byl státem svěřen obchodní monopol ve smyslu čl. 37 Smlouvy o fungování EU, což jednoznačně dokládá, že z hlediska unijního práva SÚKL v předmětném ohledu vykonává obchodní činnost ve smyslu čl. 2 bodu 1 nařízení č. 2008/765/ES.

Sporná ustanovení ZKdL dále představují „podmínku“ vztahující se na používání dotčeného výrobku (konopí), která může významně ovlivnit jeho uvedení na trh. V této souvislosti je zřejmé, že distribuční monopol lékáren na základě sporných ustanovení ZKdL (viz např. výraz v § 24b ZoNL o dodávce konopí „výhradně provozovateli lékárny k přípravě léčivých přípravků“) zásadním způsobem ovlivní uvedení na trh léčebného konopí v porovnání se stavem, kdyby bylo volně obchodovatelné za tržních podmínek nabídky a poptávky. Nutno si uvědomit, že konopí je samo o sobě léčebné, tj. pro jeho léčebné vlastnosti není třeba farmaceutického zpracování. Státní požadavek v podobě dodání konopí vybranými dodavateli SÚKL, jež jej dále dodá do lékáren, nemá samo o sobě léčebnou hodnotu, ale má zabránit legálnímu pěstování, užívání a obchodovatelnosti konopí za léčebnými účely, čímž jednoznačně významně ovlivňuje uvedení na trh v porovnání s ostatními volně obchodovatelnými výrobky.

III.

Za účelem předejít účelovému argumentu, že konopí je omamnou látkou a tudíž nelze na ni nahlížet jako na běžný výrobek, lze jednoduše odkázat na rozsudek Soudního dvora ve věci C-137/09 Josemans, zejména body 37 až 41, v jehož rámci Soudní dvůr potvrdil význam omamných látek jako je konopí za léčebnými účely a i jejich a priori obchodovatelnost podléhající přezkumu unijním soudem z hlediska unijního práva.

Uvedené tvrzení o nutnosti oznámit ZKdL byla i potvrzena Parlamentním institutem Poslanecké sněmovny v březnu 2012.

Nelze tak než dospět k závěru, že sporná ustanovení ZKdL představují technický předpis v podobě tzv. jiného požadavku ve smyslu čl. 1 bod 3 ve spojení s bodem 9 směrnice 98/34/ES, jehož neoznámení ve fázi návrh předpisu dle čl. 8 směrnice 98/34 vede k jejich nevymahatelnosti vůči obžalovanému, na kterého tak nelze hledět v tom smyslu, že nakládal nedovoleně s omamnými a psychotropními látkami ve smyslu § 283 odst. 1 a odst. 2 písm. c) zákona trestního zákoníku, resp. bez povolení k nakládání s uvedenými látkami ve smyslu § 4 a § 8 ZoNL.

IV.

Obžalovaní dále namítají nevymahatelnost ustanovení § 1 odst. 1 ve spojení s přílohou 1, § 1 odst. 2 ve spojení s přílohou 2 a § 2 ve spojení s přílohou 3 vyhlášky č. 221/2013 Sb., kterou se stanovují podmínky pro předepisování, přípravu, výdej a používání individuálně připravovaných léčivých přípravků s obsahem konopí pro léčebné použití, jež je ratione temporis na předmětnou věc aplikovatelná.

Ustanovení § 1 odst. 1 vyhlášky č. 221/2013 Sb. stanoví ve spojení s přílohou č. 1 dané vyhlášky jakostní požadavky na léčebné konopí a představuje tak technickou specifikaci ve smyslu čl. 1 bod 2 směrnice 98/34/ES, tj. první kategorii technického předpisu ve smyslu čl. 1 bod 9 směrnice 98/34/ES.

Ustanovení § 1 odst. 2 ve spojení s přílohou 2 dané vyhlášky stanoví jakostní požadavky na léčebné konopí a představuje tak technickou specifikaci ve smyslu čl. 1 bod 2 směrnice 98/34/ES, tj. první kategorii technického předpisu ve smyslu čl. 1 bod 9 směrnice 98/34/ES.

Ustanovení § 2 ve spojení s přílohou 3 vyhlášky 221/2013 Sb. umožňuje pouze lékaři předepisování léčebného konopí a představuje tak jiný požadavek ve smyslu čl. 1 bod 3 směrnice 98/34/ES, tj. druhou kategorii technického předpisu ve smyslu čl. 1 bod 9 směrnice 98/34/ES.

Ačkoliv byla vyhláška č. 221/2013 Sb. Komisi dle směrnice 98/34/ES oznámena, byla postoupena do oznamovací procedury v tzv. naléhavém režimu dle čl. 9 odst. 7 směrnice 98/34/ES, jež umožňuje přijetí technického předpisu bez nutnosti dodržet tříměsíční lhůtu dle čl. 9 odst. 1 směrnice 98/34/ES (viz body 11 a 12 notifikačního formuláře zaslaného Českou republikou Komisi v rámci předmětného oznámení.

Jakožto výjimka z běžného režimu stanoveného čl. 9 odst. 1 směrnice 98/34/ES je třeba naléhavý režim čl. 9 odst. 7 směrnice 98/34/ES použít restriktivně, tj. pouze v míře nezbytně, přičemž důkazní břemeno přísluší členskému státu.

Čl. 9 odst. 7 směrnice přitom zní: „Odstavce 1 až 5 se nepoužijí, je-li členský stát z naléhavých důvodů způsobených vážnými a nepředvídatelnými okolnostmi, které souvisejí s ochranou veřejného zdraví nebo s bezpečností, s ochranou živočichů nebo rostlin, nucen ve velmi krátké lhůtě připravit technické předpisy tak, aby byly neprodleně vydány a provedeny, aniž by byly možné jakékoli konzultace.“

Je zřejmé, že při přijetí žádné naléhavé důvody způsobené vážnými a nepředvídatelnými okolnostmi související s ochranou zdraví neexistovaly.

Česká republika tudíž nebyla oprávněna použít naléhavou proceduru čl. 9 odst. 7 směrnice 98/34/ES při přijetí vyhlášky č. 221/2013 Sb. Na danou vyhlášku je tedy třeba nahlížet ve smyslu, že nebyla řádně Komisi oznámena dle čl. 9 odst. 1 směrnice 98/34, a tudíž jsou výše uvedena ustanovení této vyhlášky vůči obžalovanému č. 1 nevymahatelná a nelze na něj hledět v tom smyslu, že nakládal nedovoleně s omamnými a psychotropními látkami ve smyslu § 283 odst. 1 a odst. 2 písm. c) zákona trestního zákoníku, resp. bez povolení k nakládání s uvedenými látkami ve smyslu § 4 a § 8 ZoNL.

Nad rámec uvedeného se obžalovaní domnívají, že česká právní úprava nekonzistentním a nepřiměřeným způsobem omezuje volný pohyb léčebného konopí, čímž porušuje čl. 34 Smlouvy o fungování EU, jež zaručuje jednotlivcům svobodu volného pohybu zboží.

Důvod je ten, že vnitrostátní právní úprava v podobě zákona č. 378/2007 Sb., o léčivech, zákona č. 167/1998 Sb., o návykových látkách a vyhláška č. 221/2013 Sb., stanoví požadavky na jakost léčebného cannabis, které je de facto třeba dovážet z Nizozemska, kde je pěstované k omamným účelům, a které je prokazatelně méně vhodné pro léčebné použití než jiné (vnitrostátní či dovezené) odrůdy cannabis včetně zcela neomamných odrůd cannabis a neomamných metod aplikace omamného cannabis, jejichž léčebné použití je naopak zakázáno.

Dle názoru obžalovaných brání čl. 34 Smlouvy o fungování EU skutečnosti, že Soudní dvůr v rozsudku ve věci C-137/09 Josemans explicitně uznal přípustnost používání omamných látek, jako je cannabis, k léčebným a výzkumným účelům (viz výše), uvedené české právní úpravě, která zcela nekonzistentně umožňuje pouze použiti nevhodného léčebného cannabis (dovezeného z Nizozemska) sloužícího primárně k omámení a pod hrozbou trestní sankce zakazuje veškeré pěstování, výzkum a užívání jiných (vnitrostátních či dovezených) odrůd cannabis vhodnějších k léčebnému použití.

VI.

Subsidiárně obžalovaní požadují, aby soud předložil Soudnímu dvoru žádost o řízení o předběžné otázce dle čl. 267 Smlouvy o fungování EU týkající se souladu českých právních předpisů s právem Společenství. Dle názoru obžalovaných by Soudnímu dvoru měly být předloženy tyto otázky:

Je třeba čl. 9 směrnice 98/34/ES vykládat v tom smyslu, že brání v použití naléhavé procedury dle odst. 7 uvedeného ustanoveni v případě vnitrostátní úpravy, jako je vyhláška č. 221/2013 Sb., kterou se stanovuji podmínky pro předepisování, přípravu, výdej a používání individuálně připravovaných léčivých přípravků s obsahem cannabis pro léčebné použiti, jejímž prostřednictvím jsou stanoveny požadavky na jakost léčebného cannabis a další požadavky na toto zboží?

Představuje § 24b zákona č. 167/1998 Sb., o návykových látkách tím, že umožňuje pěstování konopí pouze vybraným dodavatelům a požaduje, aby veškerý vypěstovaný cannabis pro léčebné použiti byl předán Státnímu ústavu pro kontrolu léčiv, který jej dodá do lékáren, jež jsou jako jediné oprávněny konopí vydávat, technicky předpis ve smyslu čl. 1 odst. 11 směrnice 98/34/ES a je tudíž s ohledem ke skutečnosti, že dané ustanoveni nebylo oznámeno Evropské komisi v souladu s čl. 8 a 9 směrnice 98/34/ES, nevymahatelné ve smyslu rozsudku Soudního dvora EU ve věci C-194/94 CIA Security International, bod 55?

Je třeba čl. 34 Smlouvy o fungováni EU vykládat v tom smyslu, že bráni vnitrostátní právní úpravě, jako je zákon č. 378/2007 Sb., o léčivech, zákon č. 167/1998 Sb., o návykových látkách a vyhláška č. 221/2013 Sb., neboť tyto vnitrostátní právní předpisy stanoví požadavky na jakost léčebného cannabis, které je de facto třeba dovážet z Nizozemska, kde je pěstované k omamným účelům, a které je prokazatelně méně vhodné pro léčebné použiti než jiné (vnitrostátní či dovezené) odrůdy cannabis včetně zcela neomamných odrůd cannabis a neomamných metod aplikaci omamného cannabis, jejichž léčebné použiti je naopak zakázáno?

Je třeba čl. 34 Smlouvy o fungování EU ve světle skutečnosti, že Soudní dvůr v rozsudku ve věci C-137/09 Josemans explicitně uznal přípustnost používání omamných látek, jako je cannabis, k léčebným a výzkumným účelům, vykládat v tom smyslu, že bráni vnitrostátní právní úpravě, která umožňuje pouze použiti nevhodného léčebného cannabis (dovezeného z Nizozemska) sloužícího primárně k omámení a pod hrozbou trestní sankce zakazuje veškeré pěstování, výzkum a užíváni jiných (vnitrostátních či dovezených) odrůd cannabis vhodnějších k léčebnému použiti?